BANKA TEMİNAT MEKTUPLARIN HUKUKİ NİTELİĞİ VE

                                       HÜKÜMLERİ

 

                              İÇİNDEKİLER

 

1. BÖLÜM

 

BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI

 

1. GENEL OLARAK…………………………………………………………………..4
2. BANKA TEMİNAT MEKTUBU TANIMI VE İŞLEVİ………………4
3. TEMİNAT İLİŞKİNİN KURULMASI………………………………………5
4.  HUKUKİ NİTELİĞİ……………………………………………………………….6

1. GİRİŞ…………………………………………………………………………………..6
2. TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİNİN NİTELİĞİ….7
3. Lehtar İle Garanti Alan Arasındaki İlişki……………………………………7
4. Lehtar İle Garanti Veren Banka Arasındaki İlişki……………………….7
5. Banka ile garanti Alan Arasındaki İlişki……………………………………8
6. BANKA TEMİNAT HUKUKİ NİTELİĞİ KONUSUNDA İLERİ

SÜRÜLEN GÖRÜŞLER………………………………………………………..9

1. Giriş……………………………………………………………………………………..9
2. Kefalet Sözleşmesi Görüşü…………………………………………………….10
3. Garanti Sözleşmesi Görüşü……………………………………………………..10
4. Ayrımcı-Katılımcı Nitelik Görüşü…………………………………………..10
5. Kendine Özgü Nitelik Görüşü…………………………………………………11
6. Nitelendirmede Yararlanabilecek Ölçüler…………………………………11
7. Asillik- Ferilik………………………………………………………………………11
8. ………………………………………………………………………………12
9. Kişiye Yönelik İlgi………………………………………………………………..12
10. KEFALET SÖZLEŞMESİ İLE GARANTİ SÖZLEŞMESİ

ARASINDAKİ FARKLAR…………………………………………………….12

5. BANKA GARANTİSİNİN BENZER HUKUKİ MÜESSESE

VE KAVRAMLARDAN FARKI……………………………………………15

1. Avalden Farkı………………………………………………………………………15
2. Belgeli Akreditiften Farkı…………………………………………………….. 16
3. Vekalet Sözleşmesinden Farkı……………………………………………….16

 

2. BÖLÜM

 

BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ GARANTİ SÖZLEŞMESİ

SAYILMASININ SONUÇLARI

 

1. GENEL OLARAK…………………………………………………………………………17
2. GARANTİ SÖZLEŞMESİ SAYILMASININ SONUÇLARI………………18
3. BANKA TEMİNAT MEKTUBU İLE BELLİ BİR RİSKİN

GARANTİ EDİLMESİ…………………………………………………………………..18

2. BANKA TEMİNAT MEKTUBU İLE SOYUT BİR TAAHHÜDÜ

ALTINA GİRİLMEMESİ………………………………………………………………19

3. KIYMETLİ EVRAK OLUŞTURMAMASI……………………………………..20
4. BANKA TEMİNAT MEKTUBU İLE BAĞIMSIZ BİR

BORÇ  YÜKLENİLMESİ……………………………………………………………..20

5. BANKA TEMİNAT MEKTUBU VEREN BANKANIN

MEKTUPDAKİ AZAMİ SORUMLULUĞUNUN

İNDİRİLMEMESİ……………………………………………………………………….20

6. BANKANIN MUHATABA KARŞI KENDİSİNE AİT DEFİLERİ

SÜRME HAKKI…………………………………………………………………………21

1. KAYITSIZ ŞARTSIZ ÖDEME TAAHHÜDÜNÜN HUKUKİ

AÇIDAN ÖNEMİ……………………………………………………………………….22

 

3. BÖLÜM

 

UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR

 

1. GENEL OLARAK…………………………………………………………………………24
2. BANKA TEMİNAT MEKTUBU HAZCİ VE TEMLİKİ……………………24
3. HAZCEDİLEMEZLİĞİ………………………………………………………………….24
4. TEMLİKİ……………………………………………………………………………………..25
5. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN MUHATABININ

DEĞİŞMESİ…………………………………………………………………………………25

1. ZAMANAŞIMI…………………………………………………………………………….26
2. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN İBRAZI……………………………….27
3. BANKANIN TANZİM TALEBİNİ REDDETMESİ…………………………27
4. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDA TAKAS………………………….28
5. BANKANIN LEHTARA RUCUCÜ VE KONTRGARANTİ…………….28

• TANZİM TALEBİNİ REDEDEN BANKAYA KARŞI

MUHATABIN İCRA TAKİBİNE BAŞVURMASI………………………….29

1. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDA EURO……………………………30
2. YETKİLİ HUKUKUN TAYİNİ……………………………………………………..30
3. DİĞER SORUNLAR…………………………………………………………………….31

 

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………….33

KISALTMALAR………………………………………………………………………….34

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ HUKUKSAL

NİTELİĞİ VE  HÜKÜMLERİ

 

1.BÖLÜM

 

BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI

 

1. GENEL OLARAK

 

Günümüzde gerek iç gerekse dış ticaretin çok gelişmesinden dolayı ticari

ilişkiler çok yönlü hale gelip karmaşıklaşmıştır.Eskiden ticari ilişkilere hakim olan güven unsuru günümüzdeki etkisi zayıflamıştır. Güven ortamı zayıflayınca iktisadi ilişkileri kolaylaştırmak özellikle uluslararası ticarette amacıyla bazı formüllere girişilmiştir. Bunun paralelinde banka teminat mektupları iktisadi hayatta ortaya çıkmış.Artık tacirin yerini banka almıştır.

Her şeyden önce teminat verenin bir banka olması alacaklı için daha başlangıçta önemli bir güven unsuru teşkil etmektedir. Böylelikle ticari ilişkiler yoğunlaşmıştır. Özellikle dış ticarette uygulanan akreditifte bankalar yüksek komisyon alınca, taraflar  banka teminat mektupları daha fazla rağbet etmişlerdir.

BTM, Ülkemizde ilk uygulaması 1927 yılında çıkan bir yönetmenliğe dayanmaktadır. O zamandan beri uygulama epeyce iktisadi hayatta yaygınlaşan banka teminat mektupları ne yazık ki ülkemizde birkaç yönetmenlik haricinde, pozitif normlara geçirilmemiştir. Bundan dolayı   taraflar arasından uygulamada bazı sorunlar çıkmıştır.  İşte bu çalışmamla  banka teminat mektuplarının hukuksal boyutu  beraber uygulamada ortaya çıkan bazı sorunlar inceleme çalıştım.

 

B.BANKA TEMİNAT MEKTUPLARIN TANIMI VE İŞLEVİ

 

Türk hukukunda banka teminat mektupları kanunla düzenlenmiş değildir. Bu

nedenle kanuni bir tanım yoktur. Doktrinde çeşitli tanımlar yapılmaktadır.Doktrinin tanımlarının buluştuğu nokta; banka teminat mektubu ile banka bir riziko üslenmektedir. Bu olayın doğup doğmayacağı mektup düzenlenirken taraflarca bilinmemektedir. Buradaki risk garanti alan için ekonomik açıdan zararlı bir olayın gerçekleşmemesi veya ekonomik açıdan zararlı bir olayın gerçekleşmesidir.[1]

Gerçekten her şeyden önce teminat verenin bir banka olması alacaklı için daha başlangıçta önemli bir güven unsuru teşkil etmektedir. Bankanın sermayesi öz kaynakları, yatırımları ve iştiraklerinin oluşturduğu aktif malvarlığının bütünün alacaklı için sağlam ve zengin bir teminattır.

Banka teminat mektuplarına bugünkü geniş kullanılma alanını sağlayan en önemli özellik mektup metninde yer alan protesto çekilmesine, mahkeme kararına, borçlunu rızasına gerek kalmaksızın muhatabın ilk yazılı talebinde derhal ve gecikmeksizin ödeme taahhüdünü içeren kayıttır.[2]

Taahhüdün niteliğinden kaynaklanan bu özelliğe hizmet eden iki neden daha vardır.

1-Bankanın ilk talepte ödememe halinde uğrayacağı itibar kaybıdır ki bunun

bankalar arası rekabet ortamında, bankanın göze alması çok güçtür. Bundan

dolayı banka ödemek zorunluluğunda kendini hissedecektir.

2- Ödememe halinde o bankanın teminat mektuplarına karşı olan talep

azalacağından banka teminat mektubu vermesi karşılığında almış olduğu

komisyondan banka  mahrum kalacaktır.

Banka kredi işlemleri, nakdi ve gayri nakdi olmak üzere başlıca iki kısma ayrılır. Nakdi kredi işlemlerinde bankanın ilgiliye belirli bir miktar ödünç para vermesi söz konusudur. Gayri nakdi kredi işlemlerinde ise banka herhangi bir ödemede bulunmamaktadır. Bunlar üç şekilde görülür: aval kredisi, kabul kredisi, teminat mektuplarıdır.işte banka teminat mektupları buna girmektedir.

Banka teminat mektubu teminat veren banka ile alan (muhatap) arasında kefalet veya garanti niteliğinde bir ilişkidir. Bu ilişkinin altında öncelikle banka ile lehtar arasında kurulmuş temel bir anlaşma yatar.

 

 

C.TEMİNAT İLİŞKİSİNİN KURULMASI

 

Banka teminat mektupları, Türk Hukukunda pozitif düzenlemeye tabi olmamış, akit taraflara tanınmış, irade muhtariyeti çerçevesinde uygulamada ortaya çıkmıştır. Bu sebeple de doktrinde banka garanti sözleşmeleri iktisadi hayatın kendiliğinden oluşan kuralları olarak kabul edilmektedir.

 

Banka teminat mektubunun düzenlenmesinde kural olarak üç tarafın menfaati vardır.Fakat ilgili tarafların menfaatleri farklıdır.[3] Teminat veren banka teminat mektubu karşılığında bir komisyon elde etmektedir. Üç tarafın menfaati varsa da teminat ilişkisinin iki tarafı vardır.Bunlar taahhüt altına giren bir banka ile garanti alan durumundaki muhataptır.Bir edimi veya fiili taahhüt edilen lehtar teminat mektubunun tarafı değildir.[4]

Banka teminat mektubunun tanzim talebi muhataba aittir.Bu nedenle muhatabın kimliği önemlidir. Banka teminat mektubunun düzenlenmesi sırasında, muhatabın adı veya unvanı açıkça belirtilmesi gereklidir.

Muhatap veya lehtar, gerçek  veya tüzel kişi olabileceği gibi  kamu tüzel kişisi de olabilir.

 

 

 

1. HUKUKİ NİTELİĞİ

 

1.GİRİŞ

 

Türk hukuk sisteminde bugün için banka teminat mektupları tek tip örnek metinlere uygun olarak hazırlanan  çok geniş bir uygulama alanına sahip olduğu halde, bazı dolaylı  düzenlemeler bir yana müessese olarak tüm yönleriyle yasal bir zemine oturtulmamıştır.

Teminat mektubu vermekle banka muhatabın karşı karşıya kaldığı bulunduğu lehtarın borcunu gerektiği gibi ödememesi rizikosunu  üzerine olarak muhatap için teminat sağlamış olduğundan söz konusu teminat mektuplar tehlikeli sözleşmeleri arasında anılır.

 

 

 

2.TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

 

2.a) Lehtar İle Garanti Alan Arasındaki  İlişki

 

Lehtar ile garanti alan arasındaki temel ilişki banka garantisinin düzenlenmesine sebep olan ilişkidir.Bu satım, kira, eser gibi özel hukuk nitelikli bir borç ilişkisi olabileceği gibi hazineye karşı bir ödeme yükümlüğünü içeren kamusal nitelikte bir ilişki de olabilir.[5]

Genellikle lehtar ile garanti alan arasındaki sözleşmesinin kurulmasının şartı garanti alana bir banka garanti temin etmesidir.Bu bazen ön şart olabildiği gibi, asli bir edim durumunda da olabilir.

 

2.b)Lehtar ile garanti veren banka arasındaki ilişki

 

Banka, genellikle bir komisyon ücreti karşılığında lehtara garanti alana karşı

düzenlenecek bir banka garantisi vermeyi taahhüt eder. Bu, bir sözleşme aracıyla ile

gerçekleştirilir. Normal olarak banka müşteriden vuku bulacak bir garanti ödemesine ilişkin avans talep etmez.Ancak ödediği takdirde aktifinin eksildiği ölçüde lehtara müracaat edebilir. Bu da genelde kontrgaranti ile sağlanır.

Ekonomik bakımından banka müşterisine anılan şekilde gayri nakdi bir kredi

vermektedir.Bu sorumluluk kredisi olarak nitelendirebilir.Bankalar bu tür kredileri teminat karşılığında fakat bazen de açık olarak , karşılıklı veya karşılıksız  verebilirler.

Banka ile lehtar arasında hukuki ilişki Türk Hukukunda göre Tekinalp’a göre vekalet sözleşmesidir.[6] Kanımca, vekalet sözleşmesinin tipik unsurlarını taşımadığından  vekalet sözleşmesi olarak kabul edilemez.Çünkü banka garantisinin  bağımsızlık fikrine aykırıdır.  Türk hukukunda bulunan sözleşme tiplerinden hiç birisine girmediğinde atipik bir sözleşmedir.

 

Banka kendi borcu için teminat veremez.Bir kimse nasıl kendi borcu için kefil olamazsa bankanın kendi borcu için garanti vermesi de söz konusu  olamaz. Bu şubeler  arasında olduğu gibi, merkez ile şube içinde  geçerlidir.[7]

Banka, garanti bedeli ödeme yükümü yerine getirirken banka lehtarın talimatına uygun davranmalıdır. Bankanın sözleşmenin uygulamasında yoruma başvurması  çok istisnai hallerde mümkün olabilir.

Banka, garanti alana ödemede bulunmadan önce riskin ve ödeme şartlarının

gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmakla yükümlüdür. Riskin gerçekleştiğini isbat yükümü garanti alan üzerinedir.

Buna karşılık belgenin sahte olduğuna ispat bankaya aittir. Banka ibraz edilen

belgenin sahteliğinde sorumlu tutulmamıştır.Bankanın belgenin inceleme yükümümü

garantinin türüne göre değişir. İlk talepte kayıtlı garantilerde ödeme talebinde bulunulduğunda  risk gerçekleşmiş sayılır. Ve banka garanti bedelini ödemek zorundadır.Riskin gerçekleşmesi belge ibrazına bağlanan garantilerde ise banka  kendisine sunulan belgelerin gerçek olup olamadıklarını incelemekle yükümlüdür. Bankanın temel ilişkiye ya da belgenin içeriğine ve riskin denetim yetkisi yoktur.

Banka, garanti alanın ödeme talebini lehtara bildirmekle yükümlüdür. Böylece lehtar garanti alanın ödeme talebini haksız ise bunu likit kanıtlarla ortaya koyarak bankanın garanti bedelini ödemesini önleyebilecektir.Banka kusuru ile lehtarın zarar görmesine sebep olmuşsa bunun sonuçlarına katlanılmalıdır.

 

 

1. c) Banka ile garanti alan arasındaki ilişki

 

 

Banka garanti alana riskin gerçekleşmesi durumunda  ödemede bulunmayı taahhüt etmektedir. Teminat ilişkisinin hukuki niteliği garanti sözleşmesidir. Aşağıda ayrıntılı olarak bu konu incelenecektir.

Banka ve garanti alan ,garanti sözleşmesinin tarafları; lehtar ve diğerleri ise

sözleşmeye katılan 3. kişi durumundadırlar.

 

 

 

 

3. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ

                 KONUSUNDA İLERİ   SÜRÜLEN GÖRÜŞLER

1. a) Giriş

           

Kabul edilecek niteliğe göre,  uygulanacak hükümlerin ve varılacak  çözümlerin  farklı olması nedeniyle hukuki niteliğinin belirlenmesi büyük önem arz etmektedir.Bundan dolayı tasnifin iyi yapılması gerekir.

Doktrinde banka teminat mektupları hukuki niteliği garanti sözleşmesi olarak  görüş birliği olmasına rağmen, bu görüşe katılmayıp farklı düşünenler de vardır.

 

 

1. aa) Kefalet Sözleşmesi Görüşü

 

 

Doktrinde bazı yazarlarca[8] savunulan ve Yargıtay’ın bazı eski kararlarında benimsemiş olduğu görüşe göre, banka teminat mektupları kefalet sözleşmesi  niteliği taşırlar.

Bu görüş uyarınca teminat mektubu verirken banka muhatabın hiçbir zarara uğramayacağı değil, lehtarın taahhüdünü ifa etmemesi halinde mektupta yazılı beyanı ödeyeceğini beyan etmekte, ayrıca mektupta açıkça belirterek kefil sıfatıyla taahhüt altına girmektedir.[9] Mektupta yer alan ilk talepte ödeme kaydı ise bankanın sadece ödeme anına münhasır olmak üzere defi ve itirazları ileri sürmemesi anlamına gelir. Bundan dolayı söz konusu mektuplar kefalet sözleşmesi niteliğindedir.

 

 

 

 

 

1. bb) Garanti Sözleşmesi Görüşü

 

Önceleri kefalet lehine de karar veren Yargıtay 1967 ve 1969 tarihli iki içtihadi birleştirme kararı ile nitelendirmeyi garanti sözleşmesi olarak yapmıştır.[10]      Banka teminat mektuplarıyla banka kayıtsız şartsız bir ödeme yükümlüğü altına girmemekte, bilakis 3. kişi durumunda bulunan lehtarın edimini ifa etmemesi ya da sair rizikoların ortaya çıkması durumunda muhatabın uğrayabileceği zararları teminat altına almayı amaçlamaktadır.Banka teminat mektupları , 3. kişinin ediminin sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine hizmet etmektedir.Burada banka teminat mektubunun geçerliği 3. kişinin borcunun varlığından ve geçerliğinden tamamen bağımsızdır.Bu hal BK 110 da düzenlenmiş olan 3. kişinin fiilini taahhüt ile paralellik arz eder.[11]

Kefalet ile garanti sözleşmesi arasındaki en önemli fark, teminat verenin temel ilişkiye bağımlı olmasına  yahut ta temel ilişkiden bağımsız bir borç altına girmesine göre tespit edilebilmektedir. Bankanın vermiş olduğu teminat ile  temel ilişki birbirine bağımlı ise, bu durumda kefalet sözleşmesinden bahsedilmeli, aralarında herhangi bir bağımlılık bulunmuyorsa garanti sözleşmesinden bahsedilmelidir. Bankaların verdiği teminat mektuplarında, bankalar temel ilişkiden ayrı bir borç altına girmektedirler.Bundan dolayı banka teminat mektupları garanti sözleşmesi sayılırlar.

 

 

1. cc) Ayrımcı-Katılımcı Nitelik Görüşü

 

 

Doktrinde Haluk Tandoğan tarafından savunan diğer bir görüş banka teminat mektuplarının türlerine göre ayırıp,her bir türün özelliklerine göre ayrı nitelendirmeye tabi tutmakta; ilk talepte ödeme kaydının yer aldığı mektuplarda ise, bu kayıt nedeniyle bankanın kusursuz imkansızlık halinde dahi muhataba ödemede bulunmak zorunda kalacağı gerekçesiyle kefaletle birlikte garanti niteliğini içice görmektedir.[12]

 

 

1. dd) Kendine Özgü Nitelik Görüşü

 

Doktrinde  Akyaman tarafından savunulan görüşe göre banka teminat mektupları kendine özgü bir nitelik taşır.[13] Buna göre kefalet feri olduğu halde teminat mektubu bağımsızdır.Ayrıca kefalette kefil asıl borçlunun alacaklıya karşı yükümlü olduğu borçtan sorumludur.Oysa teminat mektubunda banka sadece mektupta yazılı olan miktarı ödemekle yükümlüdür.

Ayrıca banka teminat mektuplarının en az üç tarafı vardır.Oysa garanti akdinde yalnız iki taraf bulunur.Bunun yanı sıra garanti veren tazminatla sorumlu olduğu halde banka,mektupta yazılı parayı ödemekle yükümlüdür.Bundan dolayı banka teminat mektupları kendine has bir nitelik taşırlar.

 

 

1. b) Nitelendirmede Yararlanabilecek Ölçüler

 

 

1. Asillik- ferilik

 

Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin belirlenmesinde aslilik-ferilik ölçüsünden yararlanılabilir.Şöyle ki,bankanın mektuptaki taahhüdü lehtarın borcuna bağımlı ise kefalet,değilse garanti niteliği mevcuttur.Bunun belirlenmesi ise mektupta yer alan değişik unsurlara göre belirlenebilir.[14]

Teminat verenin,borçlunun taahhüt ettiği edimin sınırlarını aşar derecede bir yükümlülük altına girmesi asli  bir borç yüklenildiğinin dolayısıyla kefalet değil bir garanti sözleşmesinin varlığının belirtisidir.

Def’i ve itirazlardan tamamen feragat edildiğini gösteren ifadeler,taahhüdün asli nitelik taşıdığına işaret eder.Bu kaydın taahhüdün asliliği ve sonuçta sözleşmenin garanti olarak nitelendirilmesi için yeterli olmayacağı yolundadır.Bu görüş yanlısı Reisoğlu’na göre “burada bankanın defilerden feragatı değil,fakat ilk talepte bunları ileri sürmeyerek ödemesi söz konusudur.Bunun amacı ödemede gecikmeye yol açmamaktır ki,bu banka teminat mektubunun varlık amaçlarından ve en önemli özelliklerindendir”.[15]

 

1. Menfaat

 

Garanti sözleşmesinin belirgin özelliklerinden biride garanti verenin diğer tarafı belirli bir hareket tarzına yöneltmekte doğrudan menfaat olmasıdır.Kefalette de bir kimseyi diğeriyle sözleşme yapmaya yöneltme amacı ve bu nedenle kefilin yararı bulunabilir.Fakat bu kefilin doğrudan ve birinci dereceden yararı anlamına gelmez.

 

1. Kişiye Yönelik İlgi

 

Kefalette borçlunun kişiliği nazara alınarak bir yükümlülük altına girilmekte ve

alacaklının nasıl olursa olsun alacağını elde edebileceği değil,borcun borçlu tarafından ödeneceği taahhüt edilmektedir.Buna karşılık garanti sözleşmesinde objektif olarak bir sonuç yüklenilmektedir.

 

 

 

 

4. KEFALET SÖZLEŞMESİ İLE GARANTİ SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ

FARKLAR

 

Hukuki yapıları itibarıyla aralarında büyük farklılıklara rağmen uygulamada, kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesinin ayrımında güçlülüklerle karşılaşılmaktadır. Nitekim bir başkasının fiilini taahhüt şeklindeki garanti sözleşmeleri ile kefalet sözleşmeleri aralarında çok hallerde yakınlık görmek mümkündür.Kabul edilen niteliğe göre uygulanacak hükümlerin ve varılacak çözümlerin de değişmesi nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Bunun için evveliyatla iki sözleşme arasındaki temel farklıkların bilinmesi gerekir. Başlıca temel farklılıklar:

 

• Borçlar kanununa 483. maddesine göre, “kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmediği alacaklıya karşı taahhüt eder,”  kanundaki tarifi yeterli bulmayan, doktrindeki tanımlamaya göre ise[16] “ kefalet bir akittir ki onunla bir kimse borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya karşı taahhüt eder.” diye tanımlanmaktadır.

Buna karşılık garanti sözleşmesi Türk Hukuk sisteminde yasal olarak henüz düzenlenmemiş bir akit türüdür.Bununla birlikte, gerek doktrin gerekse Yargıtay tarafından varlığı kabul edilerek özelliklerini ve hükümlerini belirlemeye çalışılmıştır. Günümüzde kullanılma alanı gittikçe yaygınlaşmıştır. Garanti sözleşmesi bir kimsenin başkasının belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla, bu hareket tarzından o kişi için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alması  borcunu doğuran bağımsız nitelikte bir sözleşme olarak tanımlanmaktadır.[17]Yargıtay’ın tanımına göre garanti sözleşmesi[18]

• Fer’i nitelikte olmayacak,
• Garanti veren ile garanti alan bir ivaz elde etme amacı gütmeyecek,
• Garanti veren garanti alanı bir iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine almaktadır.

2-  Kefalet sözleşmesi BK md. 484. gereğince yazılı olarak yapılması gerekirken

Borçlar Kanunu gereğince, ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın

rakamla gösterilmesine bağlıdır.Oysa garanti sözleşmesi için ise herhangi bir

şekil şartı söz konusu değildir. Sözlü biçimde ve hatta zimmi irade beyanı ile

de geçerli yapılabilir.

3-  BK Madde 502/2 göre alacaklı, borçlunun iflasını öğrenir öğrenmez bunu

derhal kefile bildirmekle yükümlüdür. Aksi halde kefilin uğradığı zarar

oranında ona karşı sahip olduğu hakları kaybeder.Garanti alan için böyle bir

yüküm söz konusu değildir.Kefil taahhüdünün niteliğine göre kapsam dışı

kalması gerekenler hariç, asıl borçlunun sahip olduğu tüm defileri alacaklıya

karşı ileri sürme hakkına sahiptir. Halbuki garanti veren garanti alana karşı,

fiilini taahhüt ettiği kişiye ait defileri ileri süremez. Kefilin asıl borçluya ait

defileri alacaklıya karşı ileri sürmesi onun için hak olduğu kadar aynı

zamanda bir yükümdür.

4- Adi kefalette kefil, asıl borçluya başvurması gerektiğini ileri sürerek

ödemekten kaçınabilir. Ama garanti veren böyle bir defi hakkı yoktur.

5-BK 501 maddesine göre asıl borcun muacceliyet kazanması halinde kefile,

borcun ifasını kabul etmesi veya kendisin kefaletten kurtarması için alacaklıyı

zorlama imkanı vermektedir. Garanti veren ise böyle bir yasal imkana sahip

değildir.

6- Belirli süreli kefalette, sürenin bitiminden itibaren 1 ay içinde alacaklıya

icraya veya mahkemeye başvurarak hakkını takip etmez ya da takibine uzun

süre ara verirse kefil borcunda kurtulur. Belirli süreli garanti sözleşmesinde

riziko süre içerisinde gerçekleşmek kaydıyla garanti veren 10  yıllık

zamanaşımı süresince takip edilebilmesi mümkündür. Rizikonun süre içinde

doğmaması halinde ise sürenin bitimiyle bankanın sorumluğu da sona

erecektir.

7- Kefil alacaklıya bulunduğu  ödeme oranında alacaklının haklarına halef olur

ve buna dayanarak borçluya rucü edebilir. Oysa garanti sözleşmesinde

garanti için böyle bir kanuni halefiyet söz konusu değildir.

8- Kefalet asıl borca bağlı feri bir borçtur. Asıl borç herhangi bir sebeple sona

ererse kefalet borcuda son bulur. (BK 492) Oysa garanti sözleşmesi asıl

borca bağlı olmadığından, bağımsız bir borç yüklenir.

9- Kefalet ile garanti sözleşmeleri arasında başka bir fark zamanaşımının

kesilmesidir Kefalette asıl borçluya karşı zamanaşımı kesilince, kefile karşı

da kesilir. Ancak garanti sözleşmelerinde böyle bir durum söz konusu

değildir.

10- Kefilden farklı olarak garanti verenin ödemek zorunda kaldığı meblağ için

garanti alan lehine verilmiş teminatlardan yararlanma olanağı yoktur.

11- Banka teminat mektuplarında daima azami sorumluluğu gösteren bir limit

bulunmaktadır. Fakat bankalar dışında da kişilerin teminat verdikleri

teminat mektuplarında garanti limiti bulunmadığı görülmektedir.Bu karşın

mutlaka kefalette kefilin sorumluluğunu gösteren bir limit olması

zorunludur.

12- Kefalet ve garanti sözleşmesi; her ikisi de teminat sözleşmesi olmakla

birlikte, ayrıldıkları en belirgin noktalar  kefaletin asıl borç ile ilişkide feri

garanti sözleşmesinin bağımsız nitelikte olması, kefaletin borçlanılmış ve

icra edilebilir bir edim teminat altına almasına karşılık, garanti

sözleşmesinin temin ettiği edimin bu nitelikleri taşımasının zorunlu

olmasıdır.

 

 

5.BANKA GARANTİSİNİN BENZER HUKUK MÜESSESE VE KAVRAMLARDAN FARKI

 

1. Avalden Farkı

 

Aval bir kambiyo garantisidir. Avalden maksat, kambiyo senetlerinde ifadesini bulan bir alacak hakkını tamamen veya kısmen vadesinde ödeneceği senet hamiline taahhüt eden ve bu senetteki borçlulardan birinin yanından yer alan mücerret şahsi bir teminattır.[19] Böylelikle senedin tedavül kabiliyeti kolaylaşır.  Kefalet sözleşmesinden farklı olduğu gibi garanti sözleşmesinden de farklıdır. En büyük fark aval veren kimsenin poliçe bedelinin ödenmemesi halinde, poliçeden dolayı lehine taahhüt girmiş olduğu kimseye ve ona karşı , poliçe nedeniyle sorumlu olan kimselere karşı poliçeden doğan haklarının iktisap etmesidir. Garanti veren benzer haklara sahip değildir.

Her iki sözleşmenin tarafları da farklıdır. Aval, aval veren ile borçlu arasındaki bir sözleşmeye dayanırken, garanti sözleşmesinde ilişki garanti veren ile garanti alan arasında kurulmaktadır. [20]

Garantör ile asıl borçlu arasında mütesellik borçluluk bulunmadığı halde, aval veren ile asıl borçlu müteselsil borçluluk vardır. Garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu asıl iken; avalde aval verenin borcu feri niteliktedir.

 

1. b) Belgeli Akreditiften Farkı

 

Banka garantisinin belgeli akreditiften en önemli farkı, her iki kurumunun fonksiyonları açısından kendisini gösterir. Belgeli akreditif bir ödeme fonksiyonuna sahip iken, banka teminat mektubu teminat fonksiyonuna sahiptir. Belgeli akreditifte bankanın ödeme mükellefiyetinin hukuki ilişki havale iken, banka teminat mektubunda garanti sözleşmesidir. Ayrıca akreditifte bankanın her halükarda ödeme yükümlüğü bulunmasına rağmen, teminat mektuplarında bankanın ödeme yapabilmesi için bir riskin doğması gerekir.

Buna karşılık her iki sistemde defilere sürme birbirine benzemektedir. Fakat her iki kurumun birbirine benzerliği için yeterli değildir.

 

1. c) Vekalet Sözleşmesinden Farkı

 

Borçlar Kanununun 386. maddesine göre vekalet sözleşmesi, “ ….vekil.  mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini ve tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler,” diye tanımlanmaktadır.Vekalet sözleşmesinde işin görülmesi esnasında riziko müvekkile ait iken, garanti sözleşmesinde garanti verenin üzerindedir. Bir başka fark da kendisinin ifa borcunun niteliğinde gösterir. Vekil kendisine verilen talimatı aynen yerine getirmekle yükümlüdür, yani vekalette bir aynen ifa borcu söz konusudur. Oysa, banka garanti sözleşmesi,  garanti vereni bir nakden ifa borcu altına sokar.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. BÖLÜM

 

 BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ GARANTİ  

    SÖZLEŞMESİ SAYILMASININ SONUÇLARI

 

A.GENEL OLARAK

 

Şuana kadar Türkiye”de garanti sözleşmesinin yasal düzenlemesine gidilmedi.Türkiye”de garanti sözleşmesinin niteliğinin ve hükümlerinin öğretide ve istikrar bulmuş Yargıtay kararlarında belirlendiği görülmektedir.

Yargıtay.1969 sayılı  içtihadı birleştirme kararının sonuç kısmında teminat mektuplarının mahiyet itibarı ile BK.110.md. sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve bu sebeple  garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple parayı fiili taahhüt edilen üçüncü şahsın mevkiindeki muvakkat  ithalatçı olan rücuan isteyemeyeceğine oy çokluğu ile karar verilmiştir.”

Yargıtay banka teminat mektuplarını garanti sözleşmesi sayarken sadece her teminat mektubu metninde yer alan “ …………protesto keşidesine hüküm istihsalına, borçlunun rızasını almaya gerek olmaksızın ilk yazılı talepte derhal ödeme” şeklindeki taahhüdü göz önünde tutmuştur.Bu ibareler bulundukça mektuplardan müşterek ve müteselsil kefaletten söz edilse dahi, burada kefaletin kabulü mümkün değildir.

 

B.K.110.md. yazılı biçimde üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden bir garanti akdi olup, taahhütte bulunan borçlunun sorumluluğu esas akdi ilişkiden tamamen ayrı ve bağımsızdır.

 

 

 

 

 

 

 

B. GARANTİ SÖZLEŞMESİ SAYILMASININ SONUÇLARI

 

1 ) BANKA TEMİNAT MEKTUBU İLE BELLİ BİR RİSKİN GARANTİ EDİLMESİ

 

Garanti sözleşmesi, feri nitelikte olmayan öyle bir sözleşmedir ki garanti veren,garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu bir teşebbüs veya iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teşebbüs veya işin tehlikesini kısmen veya tamamen  üzerine almaktadır.

Teminat mektubunda garanti edilen risk daima müstakbel,muhtemel bir olayı ifade eder. Eğer bir olayın  vukuu bulamayacağı muhakkak ise riskten söz edilemez.Öğretide risk ekonomik açıdan zararlı bir olayın vukuu veya yararlı bir olayın vukuu bulmaması olarak tanımlamaktadır[21]

Her teminat mektubu mutlaka belirli bir riski garanti etmelidir.Hangi riski garanti ettiği bilinmeden,örneğin lehtar ve garanti alan arasındaki her türlü borç ilişkisinden doğmuş ve doğacak tüm alacakların garanti edilmesi garanti sözleşmesi kavramı ile bağdaşmayacaktır.

Teminat mektubundaki risk borçlu kimse ise onunla ilgilidir.Nitekim bir Yargıtay kararında;

  Davalı (A) bankası, lehtar(B)  nin borcu için davacı muhatap (C) ye hitaben teminat mektubu vermiş; muhatap ise  müteahhit (D) nin lehtarın taahhüdüne uymadığı gerekçesiyle  mektup bedelini tazmini dava etmiştir. Mahkeme “teminat mektubu her ne kadar(B) lehine verilmiş  ise de, mektupta yapılacak işin  yazıldığı ve muhatap olarak davacı (C) nin gösterildiği,  riske karşı teminat mektubu veren davalı bankanın  istek halinde paraya çevrilmesi gerektiğinden bahisle” davayı kabul etmiştir. Yargıtay ise,  mektuptaki lehtarın (D) şirketi olmadığı bahisle, mektupta lehtar görülmeyen  bir kimsenin akdettiği  sözleşmeden dolayı mektubun paraya çevrilmesi mümkün olmadığından bankanın bu yoldaki işlemi doğrudur” gerekçesiyle haklı olarak yerel mahkeme kararını  bozmuştur.[22]

         Teminat mektubu ile garanti edilen risk,lehtar ile muhatap arasındaki ilişkiden tamamen bağımsız olduğundan,muhatap ile lehtarın daha sonra teminat mektubunda zikredilen sözleşme şartlarını değiştirmesi,lehtarın yeni yükümlülükler üstlenmesi garanti edilen riskin kapsamı dışında kalacaktır.

Banka teminat mektubu  daima azami sorumluluğu gösteren bir limit bulunmaktadır.Fakat limit belirtilmeyen garanti sözleşmeleri geçerlidir.Önemli olan garanti sözleşmesinde hangi riziko garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.[23]

Riskin kapsamında bir değişiklik yapılmaksızın borcun ödenmesi için lehtara süre verilmesi halinde teminat mektubu süresiz ise veya lehtara verilen süre teminat mektubunun süresi içinde kalıyorsa garanti verenin yükümlülüğünde bir değişiklik olmayacaktır.[24]

Garanti edilen riskin kamu düzenine,ahlaka ve adaba ve özellikle kanunun emredici – mali hükümlerine aykırı olmaması lazımdır.Böyle olduğunda garanti sözleşmesi mutlak butlanla sakat olur.Ama sadece temel ilişki kanuna aykırı olması, suç oluşturması teminat mektubunun geçerliliğini etkilemeyecektir. Ayrıca, Teminat mektubu ile birden fazla risk garanti edilebilir.

 

2. BANKA TEMİNAT MEKTUBU İLE SOYUT BİR BORÇ TAAHHÜDÜ

   ALTINA GİRİLMEMESİ

 

Bankanın teminat mektubu ile, riskin doğup doğmadığını araştırmadan ilk yazılı talepte ödeme taahhüdü de kuşkusuz bir mücerret borç ikrarı anlamı taşımamaktadır..Yargıtay’da bir kararında banka teminat mektupların kıymetli evrak olmadığı gibi soyut bir borç taahhüdü olmadığı belirtmiştir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. KIYMETLİ EVRAK OLUŞTURMAMASI

 

 

T.T.K.557  maddesinin kıymetli evrak tanımı;kıymetli evrak öyle bir senettir ki,bununla mündemiç olan hak senetten ayrı olarak dermeyan edilmeyeceği gibi başkasına da devredilemez.[25]

Teminat mektubunda ileride doğup doğmayacağı belli olmayan bir risk garanti edildiğinden “senette mündemiç bir hak”tan söz dilemeyeceği kuşkusuzdur.Banka teminat mektupları metinleri,garanti sözleşmesinin yazılı şeklini ifade edip bir ispat aracından ibarettir.BK.md.11 şekle tabi değildir.Buna karşın kıymetli evrak yazılı şekle tabidir. Nitekim Yargıtay’da bir çok kararında banka teminat mektuplarının kıymetli evrak olmadığını karara bağlamıştır.[26]

 

 

 

4. TEMİNAT MEKTUBU İLE BAĞIMSIZ BİR BORÇ YÜKLENİLMESİ

 

Asli ve bağımsız borç yüklenme garanti sözleşmelerinin en önemli özellikleri olup, bu sözleşmeler feri nitelikte olup kefalet sözleşmelerinden ayrılmaktadır.

Bağımsız olma kavramından “bir akdin varlığı ve içeriğinin başka bir akde  bağlı olmaması” anlaşılmaktadır.Teminat mektupları ise yukarıda belirttiğimiz gibi  bağımsız bir akit türüdür.

 

5. TEMİNAT MEKTUBU VEREN BANKANIN MEKTUPDAKİ AZAMİ

      SORUMLULUĞUNUN İNDİRİLMEMESİ

 

Teminat mektubu metninde, belli koşulların ortaya çıkmış olması halinde garanti edilen meblağın o miktarda azalacağına dair yer alan hususlar kuşkusuz geçerli olacaktır.

Banka teminat mektuplarında açık bir düzenlemenin olmadığı takdirde ise, riskin bir bölümünün sona ermesi, muhatabın  yazılı bir muvafakati olmadıkça, banka riskin azaldığı gerekçesiyle mektup meblağını indiremez.[27] Ancak lehtar  riskin bir bölümünün sona erdiğini likit delillerle ispat ederse ve bunun azami meblağın azalttığını bankaya belgelerle ispat ederse, banka gerek lehtardan alacağı komisyondan, gerekse muhatabın tanzim talebi halinde bu likit delilleri göz önünde bulundurarak ona göre ödemesi gerekir. Aksi takdirde lehtarın uğradığı zararlardan banka sorumlu olur.

 

 

6. BANKANIN MUHATABA KARŞI KENDİSİNE AİT DEFİLERİ SÜRME

    HAKKI

 

Banka bağımsız ve asıl borçluluk ifade eden diğer tüm borçlar hukuku sözleşmelerinde olduğu gibi kendisine ait defileri karşı akide ileri sürme hakkına haizdir.Bir garanti sözleşmesinin esaslı unsuru bir risk garanti olduğundan, risk doğmasa veya sona ererse bankanın ödeme taahhüdü, teminat mektubunun garanti sözleşmesi niteliği sonucu, sona erecektir.Keza riskin gerçekleşmesine rağmen, muhatabın tazmin talebi hakkın kötüye kullanılmasını  oluşturuyorsa ve lehtar kesin likit- delillerle bunu bankaya belgelerse, yine banka kendi defi  olarak bunu muhataba karşı ileri sürebilecek ve ödemeyi reddedecektir.

Banka sadece kendisine ait defileri sürme imkanı vardır. Asıl borçluya ait olan, temel ilişkinin geçersiz olması, temel ilişkinin bağlayıcının yitirmesi, sözleşmenin sona erdiği, borcun takas edildiği, mücbir sebep, kaza, beklenilmeyen hal gibi defileri sürme imkanı yoktur. Ancak bu defileri sürmek istiyorsa bunları açıkça teminat mektubu metninde açıkça bunları şart olarak belirtmelidir.Lehtara ait defiler, aynı zamanda bankanın muhataba karşı kendi defilerini de oluşturuyorsa, banka o zaman bunları muhataba karşı sürebilir.

Bir mahkeme kararında bankanın kendisine ait sahtelik defini dahi ileri sürmesine olanak verilmemiştir. “Teminat mektubunun  bedelinin istenebilmesi için rizikonun  doğmasına zorunlu  olmamasına, sahteliği meselesinin bankanın iç sorunu  olmasına…… teminat mektubunun bir garanti akdi olup, talep halinde paraya çevrilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.” Yargıtay ise haklı olarak bunu bozmuştur.[28] Görülüyor ki yerel mahkeme bankaya ait bir defiyi lehtara ait olduğunu varsayarak yanlış bir sonuca varmıştır.

Asıl borçlu tarafından ileri sürülen ve onun açısından borcu sona erdiren defiler risk olayını da erdiriyorsa bankanın garanti yükümlülüğü nihayete erecek, buna karşılık borçlunun defilerine rağmen risk bir fiili durum olarak devam ediyorsa veya risk gerçekleşmiş ise bankanın banka teminat mektubu nedeniyle yükümlülüğünde bir değişiklik olmayacaktır. [29]

Bankanın muhataba karşı olan alacağı ile muhatabın tanzim talebinden doğan alacağını takas edip etmeyeceği diğer bir deyişle takas definde bulunup bulunmayacağı tartışmalıdır.Bir bankanın, teminat mektubu düzenlemekle,muhataba karşı, karşılıklı alacakları takas definden feragat ettiği sonucuna varılamaz.

Şarta bağlı bir teminat mektubunda şart gerçekleşmemişse,banka bunu kendi defi olarak muhataba karşı ileri sürecektir.

  

 

1. KAYITSIZ ŞARTSIZ ÖDEME TAAHHÜDÜNÜNÜN HUKUKİ AÇIDAN

    ÖNEMİ

 

İlk talepte ödeme kaydı, bankanın def’i  ve itirazlardan tamamıyla ve daimi olarak feragat ettiği anlamına gelmez. Bu kaydın konulmasından maksat, ödeme de gecikmeye yol açmamaktadır. Bu teminat mektuplarının varlık amaçlarındadır. Ve en önemli özelliklerindendir.

Bankanın, teminat mektubunun badelini ödemesi halinde başlıca sonuçlar şunlardır.

1-)    Teminat mektubunun garanti sözleşmesi sayılması :  Bankanın sorumluluğu feri değil asıl borçtan bağımsız ve asıldır.Bunun sonucu olarak da banka sadece kendisine ait defileri ileri sürebilecektir.

2-)    Bankanın rücu hakkının doğması için sözleşme imzalatılması : Banka ancak kontrgaranti ile aralarında rücu ilişkisini düzenleyen bir sözleşme varsa lehtara rücu edebilecektir.Bir kontrgarantinin bulunmaması halinde,bankanın muhataba ödediği meblağ  için borçluya rücu edip edemeyeceği sebepsiz zenginleşme vekaletsiz iş görme tartışmalıdır.

3-)     İspat yükümlülüğünün bankaya ait olması :  Muhatabın tazmin talebini ret eden banka.mahkemede sadece riskin doğmadığını veya riskin doğduğu,ancak muhatabın hakkını kötüye kullandığı savunması ile getiremeyecek; riskin doğmadığı veya hakkın kötüye kullanıldığını ispat etmekle de yükümlüdür.

4-)     Bankanın tazmin talebini reddetmede hukuki yararının bulunmaması : Kesin likit delililer olmadan teminat mektubunu ödemeyi reddetmesi kendisi açısından hukuki yararı yoktur.

5-)     Bankanın itibarının zedelenmesi : Bankanın tazmin talebini haksız gerekçelerle reddederlerse güvenirliliklerini yitirecekleri gibi,muhatapların bu bankanın teminat mektuplarını kabul etmemeleri de gündeme gelecektir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. BÖLÜM

 

                    UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR

 

A.GENEK OLARAK

 

Banka teminat mektupların günümüzde gelmiş olduğu nokta itibarıyla epeyce iktisadi hayatta yaygınlaşmıştır. Türk hukukunda birkaç yönetmenlik dışında  pozitif bir düzenlemeye konu olmadığından bazı sorunlar uygulamada sıkça karşılaşılmaktadır. Çoğu zaman bu sorunlar iktisadi hayat için bir handikap olup, aşılamamaktadır. Bu da iktisadi hayata durgunluk verebilmektedir. Uygulama karşılaşılan bazı sorunlar şunlardır.

 

 

 

 

 

B.BANKA TEMİNAT MEKTUPLARIN HACZİ VE TEMLİKİ

 

1.HACZEDİLEMEZLİĞİ

 

Bir banka tarafından muhataba verilen teminat mektubu nedeniyle banka rizikoyu garanti etmekte ve muhatabın ilk yazılı talebinden ödeme yapmayı taahhüt etmektedir. Bu şekilde, muhatap lehine olası bir alacak hakkının doğması söz konusu olmaktadır.

Uygulamada muhatabın alacaklının teminat mektubu üzerine haciz koymak istemelerine rastlanılmaktadır.Teminat mektubu, hisse senedi, tahvil veya kambiyo senedi gibi kıymetli evrak niteliğinden olmadığından muhatabın borcu nedeniyle mektubu olmadığından muhatabın borcu nedeniyle mektubun kendisinin haczi mümkün değildir. Ancak rizikonun gerçekleşmesi nedeniyle muhatap lehine bir alacağın doğması halinde bu alacak hakkı haczedilebilecektir.[30]

 2.TEMLİKİ

 

İleride doğup doğmayacağı belli olmayan bir risk garanti edildiğinden teminat mektupları kıymetli evrak gibi devir ve ciro edilemezler. Ancak aşağıda belirtilen şartlarda teminat mektubundan doğan alacak 3. kişiye temlik edilebilir.

Muhatabın teminat mektubundan doğan alacağını temlik etmesi

teminat mektubunun nakde dönüştürülmemesi  muhatabın yazılı olarak talebinden bulunulması  ile mümkündür. Bu durumda muhatabın teminat mektubundan doğan alacağın veya doğacak alacak hakkını temlikinde, muhatap yazılı olarak tanzim talebinde bulunmadıkça bankanın ödeme yükümlüğünü ortaya çıkmayacaktır.[31] Ancak muhatabın, tanzim talep hakkı doğduğundan , temlik sözleşmesi ile alacağı devralana banka tarafından ödeme yapılabilir.

Muhatabın tanzim talep edip etmeyeceği belirgin olmadığından teminat mektuplarının temliki uygulamada tercih edilen ve uygulanan bir teminat şekli değildir.

 

1. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN MUHATABININ DEĞİŞMESİ

 

Öncelikle yabancı ülkelerden talep edilen teminat mektuplarında, bu mektupların devredilebilir olması istenilmektedir.

Bankanın muvafakati olmaksızın muhatap tek başına böyle bir devir yetkisine

sahip değildir. Bu ancak teminat mektubu metninde devredilebilir kaydının bulunması ya da tarafların daha sonra buna muvafakat vermesine bağlıdır.

 

 

 

 

 

 

1. ZAMANAŞIMI

 

Banka teminat mektupları vadeli veya vadesiz olabilmektedir. Vadeli teminat mektuplarına da bankaların sorumluluğu ya vade sonunda sona ermekte yahut ta muhatabın riskin vade içinde doğduğunu ispat etmesi şartıyla ile 10 yıl devam etmektedir.

Banka yükümlülüğünün vade sonuna sona ermesini sağlamak için mutlaka BK 110 uncu maddeye eklenen fıkra  ve Yargıtay kararları uyarınca teminat mektubuna  “iş bu banka teminat mektubu  21.10.2000 tarihine kadar yazılı olarak tarafımıza  tanzim edilmediği takdirde hükümsüz kalır.”şeklinde bir ibareye yer vermelidir. Bu teminat mektubu “ ………..tarihine kadar vadelidir,” ibaresiyle yetinildiği takdirde  muhatap, riskin vadesi içinde doğduğunu ispat  koşulu ile on yıl içinde bankadan mektubun  tazminin isteme hakkına  sahip olmaktadır.[32]

Uygulamada teminat mektuplarının  ne zaman zamanaşımına uğradığı da sorun yaratmaktadır. Vadesiz teminat mektuplarında, on yıllık zamanaşımının başlangıç tarihi, mektubunun tanzim edildiği tarih değildir. Borçlar Kanununa göre bir borç muaccel  olduğu tarihten itibaren zamanaşımı, garanti edilen riskin  muaccel olduğu tarihten itibaren başlayacaktır. Oysa taraflar arasındaki ilişkinin dışında olan bankanın muacceliyeti belirlemesi çok zordur..Böylece 15-20 sene önce verilmiş olan bir teminat mektubunun dahi zamanaşımına uğrayıp uğramadığını tespit  sorun yaratabilmektedir.

BK 110/2 maddede öngörülen şartı içeren vadeli bir teminat mektubunun tazmini vade içinde istenmezse, vade sonunda bankanın yükümlülüğü son bulacağından zamanaşımı  söz konusu olmayacaktır..Sadece vade tarihini belirleyen teminat mektubu ise en geç düzenleme tarihinden itibaren on yıl sonunda zamanaşımına uğrayacaktır.

 

 

 

 

 

1. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNDA İBRAZ SORUNU

 

Bankanın tanzim talebinde bulunan muhataba ödeme yapması için de mektup aslının ibraz edilmesini istemesi zorunlu olmamakla birlikte; orijinal mektubunun iade edilmemesi sakıncalı olabilir. Örneğin, mektup lehtar iade edilmiş olabilir. Muhatap, mektubu iade edemiyorsa , kaybettiğini ispatlamalıdır.

 

Muhatap mektup bedelini kısmen tazminini de isteyebilir. Bu durumda iki olasılık ortaya çıkacaktır. Muhatap kısmen tanzim ile yetinerek, bakiye alacak için hiçbir  talepte bulunmayacağını beyan edebilir. Ya da kalan miktar için bankanın sorumluluğunun devamı kaydıyla kısmen  tanzim de talep de edebilir. Bu durumda bankanın sorumluluğu devam eder.[33]

Bankaların ilk yazılı talepte muhatabın beyanını yeterli görerek ödeme yapmaları bazen teminat mektuplarının haksız olarak tanzim edilmelerine neden olmaktadır.

 

1. BANKANIN TANZİM TALEBİNİN RET ETMESİ

 

Bankanın, teminat mektubunu ödemesinin iki istisnası bulunmaktadır. Bir kendisine ibraz edilen mektubun sahte olması yani sahtelik defini ileri sürmesi, diğeri ise mektup üzerine mahkeme kararı ile ihtiyatı tedbir konulmasıdır. İhtiyati tedbir kararının bankaya tebliğ edilmesi halinde banka artık muhataba ödeme yapamaz. Taraflar anlaşarak bunu önceden  bertaraf edemezler. Şöyle ki “……ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme taahhüdü…….” bulunsa dahi, muhataba ödeme yapılmaz.[34]

 

 

 

 

G.BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDA TAKAS

 

Bazen de muhataptan  önceden bir alacağı varsa bu alacağıyla muhatabın tanzim talebindeki alacağıyla takas edip edemeyeceği sorun olabilir. Banka garanti sözleşmesini akdederken bu takas defisinden feragat etmemişse bunu sürmesinden herhangi bir sakınca yoktur.Yalnız lehtarın muhatapsan alacağını kendi borcuyla takas edemez.Zira banka teminat mektupları asıl akitten bağımsızdır.

 

 

 

1. BANKANIN LEHTAR RÜCUSU VE KONTRGARANTİ

 

Teminat mektuplarının garanti sözleşmesi sayılması sonucu; banka asil ve bağımsız bir yükümlülük altına girmekte, kefaletten farklı olarak ödediği meblağları kanuni halefiyet gereği borçluya rücu edememektedir.Bu durumda bankanın lehtara rücu edebilmesi için uygulamada kontrgaranti denilen bir sözleşme banka ile lehtar   arasında imzalanmakta veya kredi sözleşmesine rücu imkanı veren hükümlere yer verilmektedir.

Banka lehtar ile başlangıçta muhataba garanti mektubu vermek için genelden lehtardan komisyonun yanı sıra muhatabın tanzim talebine karşılık ödemesi halinde lehtardan bir kontrgaranti istemektedir. Bu kontrgaranti bazen ipotek olduğu gibi bazen de başka bir bankanın teminatı da olabilir. İşte lehtar muhataba karşı yükümlüğünü yerine getirmediğinde yahut getiremediğinde muhatap bankaya yazılı başvurarak teminat mektubu nakde çevirir. Bunun üzerine banka uğradığı bu zarardan dolayı kontrgarantiye başvurarak zararını tanzim eder. Fakat kontrgaranti olmadığı zamanlarda ise sebepsiz zenginleşmeye başvurabilmesi uygulamada sıkça karşılaşılan bir sorundur.

Teminat mektubu metninde yer alan ilk talepte kayıtsız şartsız ödeme taahhüdü gereği banka risk doğmasa dahi muhatabın haksız ve kötü niyeti sonucunda muhataba ödemede bulunsa bunun sonucundan yani geçerli olmayan bir nedene dayanmayan ödemeden dolayı kanımızca banka lehtara karşı sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvuramaz.çünkü garanti sözleşmesi niteliğine aykırı olduğu gibi, MK 2. maddesine aykırı olduğu gibi usul ekonomisi açısından da kabul edilemez.[35]

Nitekim bir mahkeme kararında “ilk talepte  koşulsuz ödeme taahhüdünü içeren teminat mektuplarının bu niteliği hiçbir surette haksız olduğunu bilinen bir nakde tahvil talebinin kayıtsız şartsız yerine getireceği anlamını taşımaz.Anılan teminat mektubun bu niteliği nakde tahvil talebini yerinde olup olmadığının borçlu bankaca araştırılmasını gerektirmez, ama talebin yerinde haksızlığı bankaca biliniyorsa buna rağmen bir ödeme yükümlüğü getirmez”denilmektedir. [36]

Banka riskin doğmasından dolayı  muhataba bir ödeme de bulunursa ve lehtar ile aralarında bir kontrgaranti yoksa lehtara karşı sebepsiz  zenginleşme hükümlerine başvurabilir. Uygulama da ise bankalar bu yolu denemektedirler.Fakat kanımızca banka garanti mektuplarının asıl akitten bağımsızlığına bu durum zarar veriyor.

 

 

1. TANZİM TALEBİNİ REDDEDEN BANKAYA KARŞI MUHATABIN

     İCRA TAKİBİNE BAŞVURMASI

 

 

Banka muhatabın tanzim talebini ret ederse banka için önemli risk doğar.Şöyle ki muhatap bankaya karşı dava yerine ödeme emri bankaya gönderirse banka bu ödeme emrine karşı   borcu olmadığına ileri sürerek itiraz ederse bunu ispatlanması çoğu zaman imkansızdır.Çünkü, lehtar ile muhatap arasında ki hukuki ilişkinin tamamen dışında kalan banka riskin doğmadığını yahut sona erdiğini veya hakkını kötüye kullandığı ispatlaması gerekir ki bu da çoğu zaman imkansızdır.

Ayrıca diğer bir sorun ise bankanın davayı kaybetmesi halinde bankanın ayrıca %40 icra inkar tazminatını ödeyip ödemeyeceği sorunu dur ki bu konu tartışmalıdır. Bilindiği gibi icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için bir likit alacak söz konusu olması gerekir ki kanımızca burada likit bir meblağ söz konusudur. Banka davayı kaybederse, bundan dolayı bankanın icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir.Aksi takdirde banka her zaman itiraz yoluna başvurup ödemesini yıllarca geciktirebilir. Bu da banka teminat mektuplarının varlık amaçlarıyla bağdaşmamaktadır. Sezai Reisoğlu’na göre, bu konuda burada bankanın azami bir sorumluğu olduğundan dolayı likit alacak yoktur. Bundan dolayı banka davayı kaybetse dahi % 40 icra inkar tazminatına hükmetme kanuna aykırılık oluşturacaktır.  [37]

 

 

1. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDA EURO

 

 

Diğer bir sorun ise Avrupa Birliği devletlerin ulusal paralarını 31 Aralık 1998 tarihinde sabit kur üzerinde       Euro’ya eşitlemişlerdir ve ulusal paralarını da en geç 30.06.2002 de tarihinde yürürlükte kaldırılmıştır.Bu tarihten önce yabancı para üzerinde düzenlenen teminat mektupları sorun oluşturabilir. Örneğin Alman Markı  olarak düzenlenmişse bunun  hukuki sonuçları,[38]

-Ulusal paranın yerini Euro alması sözleşme taraflarına sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanımamaktadır.31 Aralık 1998 tarihinde belirlenmiş çarpaz serbest kur üzerinde hesaplanacak Euro’dur.

-Talep üzerine ödeme yapılmazsa; gecikme faizinin hesaplanmasında Euro faizi göz önünde tutulacaktır.

Daha önce ulusal paralar üzerinde açılmış davalardaki müddeabih kendiliğinden Euro’ya dönüşeçektir.

 

 K.  YETKİLİ HUKUKUN TAYİNİ

 

 

Milletlerarası banka teminat mektupları yeni Türk bankası tarafından dışarıda yerleşik kişilere teminat mektubu verilmesi veya yabancı banka tarafından Türkiyede yerleşik kişilere teminat mektubu verilmesi halinde bu teminat mektuplarının hukuki niteliği  hakimin hukukuna(lex pori) göre tayin edilecektir.[39]

Banka teminat mektupları şekline uygulamak hukuk MÖHUK” un 6. Maddesine göre saptanacaktır. 6. Maddeye göre hukuki işlemler,yapıldıkları yer hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun öngördüğü şekle uygun olarak yapılır.

Banka teminat mektubunda tarafların ehliyeti MÖHUK.md.8 in gösterdiği hukuka tabidir.Teminat mektubunu düzenleyen banka,daima bir tüzel kişidir.Ancak teminat mektubunu muhatabı ise gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir.

8.maddeye göre hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna  tabidir.Milli hukukuna göre ehliyetsiz olan yabancı Türk hukukuna göre ehil ise Türkiye’de yaptığı işlemlerle balıdır.

Milletlerarası nitelikli banka teminat mektupları zamanaşımının tabi olacağı hukuk MÖHUK md.7 uygulanacaktır.Bu madde bakımından banka teminat mektubunun esasına uygulanacak hukuk zamanaşımı bakımından da yetkili olacaktır.

MTO Talep Garantileri Yeknesak Kurallarının 27. maddesinde,  garanti veya kontrgaranti sözleşmesinde uygulanacak hukukun taraflarca serbestçe kararlaştırılabileceği ifade edilmiştir. Eğer taraflar          hukuk seçimi yapmamış ise garanti veren bankanın faaliyette bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır. Eğer garanti veren banka birden fazla yerde faaliyet gösteriyorsa, garantinin veya kontrgarantinin tanzim edildiği yer hukuku uygulanacaktır. Yeknesak Kurallarının27. maddesindeki düzenleme MÖHUK 24.madde ile aynı paraleldedir.[40]

 

 

1. DİĞER SORUNLAR

 

Bir banka tüm şubeleriyle birlikte tek bir tüzel kişilik oluşturduğundan, her hangi bir bankanın bir şubesine teminat mektubu ibraz edilebilir.

Türkiye’de yerleşik olan, Türk tabiiyetindeki kişiler arasındaki her türlü sözleşmenin Türkçe düzenlenmesi zorunludur.Yargıtay kararları göz önünde tutulduğunda yabancı dildeki teminat mektuplarının Türk tabiiyetindeki muhatap açısında geçerli olacağı; buna karşılık Türk Bankasının yükümlüğünü sınırlayan vade gibi; teminat mektubunun geçerliği için akreditif açılması; mektupta sayılan belgelerin ibrazı  gibi özel şartların yabancı dilde yazılması halinde mektubu düzenleyen  bankanın bu şartlarda yararlanamayacağı  sonucuna varılabilecektir.[41]

Yine Türkiye’de yerleşik kişilere verilecek banka teminat mektuplarının meblağının da Türk lirası veya dövize endeksli Türk Lirası olarak düzenlenmesi zorunludur.Türkiye’de yerleşik kişilere yabancı para üzerinden teminat mektubu verilmesi mektup konusunun uluslararası ihale ile ilgili olması halinde mümkündür. Ama uygulamada buna rivayet edilmemektedir.

Teminat mektuplarında bankaların ödeme yükümlüğü, yazılı tanzim talebine bağlı tutulmaktadır. Bu durumda muhatabın sözlü talebi tanzim olarak kabul edilemeyeceği gibi muhatabın yazılı olarak tanzim talebinde bulunmaksızın sadece mektup aslını bankaya ibraz etmesi de tanzim talebi kabul edilemez. Ayrıca muhatap yazılı tanzim talebinde mutlaka lehtarın “taahhüdünü yerine getirmediği” bildirilecektir. Aksi takdirde, lehtara rücu sorun yaratabilecektir. [42]

Birden fazla bankanın aralarında anlaşarak riski paylaşmaları mümkündür.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

KAYNAKÇA

 

1-Uluslararası Ticaret Hukuku, Prof.Dr. Cemal Şanlı-Doç.Dr.Nuray Ekşi 2.baskı

İstanbul Beta Yayınevi

2-Yaşayan Ticaret Hukuku, Prof. Dr. Ömer Teoman, Beta, İstanbul 1992

3-Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler,  Prof. Dr. Seazi Reisoğlu, Ankara

2002, 4.Baskı

4-Uluslar arası Ticarette Banka Teminat Mektupları, Doç Dr. Vahit Doğan  Yetkin

Yayınları,  Ankara 1999

5-Türk hukuk Sisteminde Banka teminat Mektupları, Nami Barlas, İ.Ü: Sosyal

Bilimler  Enstitüsü Özel Hukuk 1984 Yüksek Lisans Tezi

6-Banka Garantileri, Emin Cem Kahyaoğlu,  İ.Ü: Sosyal Bilimler  Enstitüsü Özel

Hukuk,  1995 Doktora Tezi

7-Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, Poray/Tekinalp Beta yayınları İstanbul,

   15 Baskı 2001 Temmuz

8-Borçlar Hukuku Dersleri, Prof.Dr. Cevdet Yavuz, Beta İstanbul, 1.Baskı 2000

Mayıs

9-Özel Borç İlişkileri, Prof.Dr. Aydın Zevkliler, Seçkin Yayınevi Ankara, 1998

6. Baskı

10-Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai

Reisoğlu,   Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002

11- Banka Teminat Mektupları, Muhip  Şeyda Işıktaç, internette 23.10.2003

tarihindeki  makalesi, dergi@hukuk.gen.tr.

12- Borçlar Hukuku genel Hükümler, Prof.Dr. M. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Turgut

Öz,   2.baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1998

13- Kıymetli Evrak Hukuku, Hayri DOMANİÇ, baskı.2 İst 1975,

 

 

 

 

 

 

 

KISALTMALAR

BTM…………………………………………..banka teminat mektupları

BK……………………………………………..Borçlar Kanunu

MK…………………………………………….Medeni Kanun

TTK……………………………………………Türk ticaret Kanunu

MÖHUK…………………………………….Milletler arası Usul Kanunu

HD……………………………………………..Hukuk Dairesi

HGK………………………………………….Hukuk Genel Kurulu

C……………………………………………….cilt

İÜ……………………………………………..İstanbul Üniversitesi

İÜSBE……………………………………….İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

Sh……………………………………………..sayfa

b……………………………………………….baskı

y………………………………………………..yayınevi

md……………………………………………..madde

Yarg…………………………………………..Yargıtay

Fk……………………………………………..fıkra

Bkz…………………………………………..bakınız

E……………………………………………….esas

K……………………………………………….karar

 

 

 

 

[1] Uluslararası Ticaret Hukuku, Cemal Şanlı, Nuray Ekşi, 205 sh. 2 b, Beta y, İst,

Banka Teminat Mektupları ve kontrgaranti, Sezai Reisoğlu, 10 sh., 4 b, Ankara 2002

[2] Banka Teminat Mektupları,Nami Barlas, 32 sf. İÜSBE. Master Tezi, 1984

[3] Uluslararası Ticaret Hukuku, Şanlı/Ekşi, 207 sh.

[4] Banka Garantileri, Emin Cem Kahyaoğlu,  İ.Ü. Sosyal Bilimler  Enstitüsü Özel Hukuk

1995 Doktora Tezi sh. 62

[5][5] Banka Garantileri, Emin Cem Kahyaoğlu,  sh. 35

[6] Banka Garantileri, Emin Cem Kahyaoğlu, sh. 36

 

 

[7] Banka teminat mektupları S. Reisoğlu, 36 sh.

 

[8] Uluslararası Ticarette Banka Teminat Mektupları, Doç Dr. Vahit Doğan, Yetkin  Yayınları sh. 56 Ankara, 1999

[9] Uluslararası Ticarette Banka Teminat Mektupları, V. Doğan, sh.  57

 

[10] İçtihadi Birleştirme Kararı, 13.12.1967, E.66/16 K.67/7 (RG. 5.4.1968)

İçtihadi Birleştirme Kararı, 11.6.1969, E.  69/4  – K 69/6   (RG. 3.10.1969)

[11] Uluslar arası Ticarette Banka Teminat Mektupları, V. Doğan sh. 59

[12] BTM, N. Barlas. Sh. 77

[13] BTM, N. Barlas sh. 80

[14] Türk hukuk Sisteminde Banka teminat Mektupları, N. Barlas, sh.61

 

[15] Banka teminat mektupları S. Reisoğlu, 345-346 sh.

 

[16] Granssınger, Gülçin Elçin, Kefilin alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkanları, İstanbul

1996 sh.13

[17] H.Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C. 1 5. baskı İstanbul 1992 sh.606

[18] Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler, S. Reisoğlu,

 

[19] DOMANİÇ,Hayri.; Kıymetli Evrak Hukuku, b.2 İst 1975, sh. 183

[20] Banka Garantileri, Emin Cem Kahyaoğlu,   sh. 59

 

[21] Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler, S.Reisoğlu,  38 sh.

[22] Yarg. 11.HD 02.02.1998, 7662/479.

[23] Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler, S. Reisoğlu, 44.sh

[24] Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler,  S.Reisoğlu, 46.sh.

 

[25] Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, Poray/Tekinalp Beta yayınları İstanbul, 15.b, 2001 Temmuz

[26]  Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler, S. Reisoğlu, 53.sh

 

 

[27]  Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler, S. Reisoğlu, 55.sh

 

[28] Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler, S. Reisoğlu, 62.sh

[29] Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler,  S. Reisoğlu, 64.sh

 

 

[30] 1- Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai Reisoğlu, www.tbb.org.tr

Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002, www.tbb.org.tr

2- Banka Teminat Mektupları, Muhip  Şeyda Işıktaç, internette 23.10.2003 tarihindeki

makalesi, dergi@hukuk.gen.tr.

 

[31] Banka Teminat Mektupları, Muhip  Şeyda Işıktaç, internette 23.10.2003 tarihindeki

makalesi, dergi@hukuk.gen.tr.

 

 

[32] Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai Reisoğlu,

Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002

 

 

[33] Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai Reisoğlu,

Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002

[34] 1- Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai Reisoğlu,

Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002

2- Banka Teminat Mektupları, Muhip  Şeyda Işıktaç, internette 23.10.2003 tarihindeki

makalesi, dergi@hukuk.gen.tr.

 

 

[35] Banka Teminat  Mektupları ve Kontrgarantiler,  S. Reisoğlu,  67 sh.

[36] İst 5.Asliye ticaret Mahkemesi 17.11.1993 659/1185 bkz. Sezai Reisoğlu sf.68

[37] Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai Reisoğlu,

Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002

[38] Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai Reisoğlu,

Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002

[39] -Uluslararası Ticaret Hukuku,  Şanlı-Ekşi 266 sh.

[40] 1-Uluslararası Ticaret Hukuku,  Şanlı-Ekşi  226 sh.

2-Uluslararası Ticarette Banka Teminat Mektupları, V. Doğan   sh 65

[41] 1-Uluslararası Ticaret Hukuku, Şanlı-Ekşi,  sh 228

2-Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai Reisoğlu,

Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002

 

[42] Teminat Mektupları Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar. Prof. Dr.Sezai Reisoğlu,

Türkiye Bankalar Birliği tarafından yapılan seminer 22.10.2002